Abbiamo discusso della difficoltà di reperire una premessa maggiore necessaria per la formulazione di un sillogismo con le connaturate caratteristiche dell’oggettività.
Vedere in Internet A. Rocco, La sentenza civile.
Il sillogismo è la strada règia per la risoluzione di tutti i problemi. Due anni dopo la morte di Rocco esce un testo di Guido Calogero La logica del giudice e il suo controllo in Cassazione, 1937, pubblicato su una prestigiosa collana diretta da Carnelutti. Calogero risponde a Rocco in maniera sprezzante, senza rispetto per quest’ultimo. Per Calogero i sillogismi sono troppo facili, anche un somaro potrebbe svolgerli quando, a esempio, avesse capito che l’alzarsi del bastone del padrone per fargli aumentare l’andatura si abbatte su di lui e quindi aumenta l’andatura di suo. Tuttavia, c’è da dire che l’intenzione di Rocco non è quella di parlare del sillogismo perfetto e in questo senso Calogero sbaglia obiettivo, ma intende parlare di forme di argomentazione entinematica, le abduzioni diremmo noi. Ma anche Calogero ha delle giustificazioni, per il fatto che ce l’ha un po’ su con Rocco. Calogero è allievo di Giovanni Gentile. [il codice civile precedente a quello del 1942 è del 1865].
L’intenzione di Rocco era quella di porre una premessa maggiore granitica in modo da costruire un ragionamento induttivo, non deduttivo, non troppo distante dall’oggettività: sappiamo che la premessa minore deve essere ricostruita.
Noi per le sentenze ci riferiamo alle intenzioni del legislatore e al codice scritto. Le due cose non sono avulse le une dalle altre; potremmo innanzitutto dire che il testo sia l’intenzione, cioè, racchiuda in sé ed esaurisca l’intenzione del legislatore. Possiamo anche ipotizzare che il testo rappresenti l’intenzione del legislatore, ovvero che l’intenzione del legislatore non sia tutta racchiusa nel testo, ma che si debba lavorare fuori dal testo per meglio comprendere quale sia stata l’intenzione del legislatore. Quindi, abbiamo due indirizzi comportamentali, quello inerente il testo e quello inerente l’intenzione. Entrando nel Codice Civile cosa troviamo in merito alla interpretazione? Non della legge, ma di un documento giuridico di natura civilistica, a esempio l’interpretazione del contratto che non è fonte del diritto, ma fonte di obbligazione (per la gran maggioranza dei giuristi, pochi altri tra cui Cossutta sostengono il contrario). Come si interpreta un contratto? Ci sono tutta una serie di regole. Per esempio, si dice subito che per interpretare un contratto si deve innanzitutto indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole. Quindi, in questo caso, interpretazione extra-testuale a tutto spiano, ovvero intenzione tra le parti.
Dobbiamo quindi ricostruire in ambito giurisprudenziale la premessa maggiore proprio perché essa non esiste. Magari la ricostruzione ci riporterà al testo, però partiamo da fuori il testo.
Nel caso della giurisprudenza penale noi non dovremmo ricostruire la premessa maggiore come nel caso del contratto, ma l’abbiamo pronta all’interno della parte speciale del codice. In questo caso la premessa maggiore è determinata.
Ancora sul significato stretto delle parole: qualcuno rubava l’energia elettrica, ma questa non era cosa mobile e non aveva una previsione di legge a riguardo e dovette intervenire il legislatore per porre rimedio. Anche nel caso di omicidio di “un uomo” non è previsto si parli di uccisione di una donna. Noi abbiamo ovviato a ciò semplicemente facendo finta di nulla.
Gennaio 2010, sentenza della Cassazione penale sezioni unite, che è costretta a recepire due sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo entrambe negative per l’Italia. Il punto è che il diritto, dice la Corte europea, non lo fa più il legislatore, ma di concerto il legislatore con la Magistratura che lo applica. Il dato legislativo e quello interpretativo insieme rendono possibile l’interpretazione da parte del giudice della norma penale. Quindi, la nostra premessa maggiore si determina a partire da un testo posto in essere da un legislatore nell’ambito giurisprudenziale. La regola che dirime una controversia si determina all’interno del processo, di quello specifico processo. Potremmo dire che la regola sta nel problema da risolvere. Una cosa da far accapponare la pelle a qualsiasi logico deduttivo.
Permangono dunque i problemi di ricostruire il fatto e la regola; quindi, entrambe le premesse di un fatto giudiziario risultano solo probabili, quindi non necessarie. Non possono essere considerate valide. Ma allora se dobbiamo ricercare la certezza del diritto, dove andiamo a cercarla?
Vediamo l’idea che ci da l’altra sentenza di cassazione del 2002 dove si parla dell’abduzione. Lo schema argomentativo dell’abduzione ci riconnette al dire e contraddire delle parti. Metodo euristico per la determinazione della res iudicata, la sentenza, ma non certamente per giungere a una inopinabile verità, sia essa di principio sia essa particolare. L’abduzione è ricompresa più volte nello schema argomentativo entinematico[1]. È una forma argomentativa che si rifà in qualche modo al sillogismo, ma a differenza di questo non presenta premesse assunte come apodittiche, ma solo come probabili. Infatti, l’incedere dell’entinema non dimostra alcunché di rigoroso non produce conclusioni necessarie. Se ben formulate però le conclusioni di un argomento entinematico possono risultare persuasive. Non sono necessarie perché a queste si offre sempre razionalmente una alternativa razionale. All’atto della sua posizione ed esplicazione si presenta (può presentarsi) in modo meno persuasivo di un’altra quindi non viene assunta come conclusione.
Non è necessaria perché la necessarietà è avulsa da ogni schema di logica induttiva. La logica induttiva non potrà mai condurre a conclusioni che contengano conclusioni valide, men che meno vere. Le proposizioni persuasive sono il frutto di un riflettere che pondera e porta a produrre opinioni condivisibili. Il frutto della ponderazione, della cernita, che ha un etimo prossimo a certus, non è qualcosa di incerto, ma è certa, ponderata. Dobbiamo scegliere le opzioni più persuasive. L’entinema si ricollega al discernere fra opinioni diverse, cioè in quell’attività di cernita dalla quale scaturisce una decisione. Decisione in quanto non necessaria, risulta sempre e comunque rivedibile per quanto nel momento in cui viene presa risulti persuasiva.
Quindi la conclusione di un processo non fa emergere alcuna verità originaria o di principio, e non è nemmeno costituita da proposizioni caratterizzate da validità. Nella migliore delle ipotesi presenta degli argomenti che possono essere corretti, persuasivi. È costituita da proposizioni la cui correttezza può venire accertata lungo itinerari induttivi. Primo fra tutti la corrispondenza fra le proposizioni che contengono la conclusione del processo e i luoghi comuni, ovverossia quelle opinioni largamente condivise (loci, endoxon) che caratterizza un determinato contesto culturale.
Cernita fra proposizioni tutte opinabili: questa cernita per risultare corretta deve essere sottoposta al vaglio di quella verità originale che è contenuta nel principio di non contraddizione il quale permette un controllo non opinabile, cioè quello per cui non possiamo assumere due proposizioni fra loro in contraddizione. Non vuol dire che stiamo producendo una verità, ma che una verità di principio come quella contenuta nel principio di non contraddizione in qualche modo entra all’interno del processo sia pure indirettamente permettendo di operare una cernita corretta, a esempio eliminando proposizioni in contraddizione. Solo in questo modo la verità entra nel processo. Nell’ambito giuridico la verità o validità verrà sempre vanamente ricercata. Attraverso la cernita potremmo produrre delle verità opinabili tutt’al più corrette.
Sulla risultante di un ragionamento giuridico si può solo predicare la sua correttezza o la sua non correttezza. Visto che siamo all’interno della logica induttiva.
[1] Nome dato da Aristotele al sillogismo retorico, deducente “da verosimiglianze o dà segni” (ἐξ εἰκότων καὶ σημείων), e cioè argomentante da premesse non del tutto certe o nei loro dati di fatto o nelle loro connessioni logiche. Fondamentale nella retorica, l’entimema aveva con ciò scarso valore nella vera dimostrazione apodittica. Più tardi (il nuovo significato appare per la prima volta, sembra, presso Boezio) il nome passò invece a designare quei sillogismi ellittici, in cui una delle due premesse era sottintesa (p. es.: “sei uomo, dunque sei mortale”: dove è sottintesa la premessa maggiore “tutti gli uomini sono mortali”); e s’intende come, data la maggiore vivacità ed efficacia di tali sillogismi, essi potessero assumere il nome tipico dei sillogismi oratorî. Aristotele aveva del resto chiamato già sentenze entimematiche quelle anche più ellittiche forme di espressioni, in cui i tre giudizî sillogistici si trovavano fusi addirittura in uno (p. es.: “mortale, non serbare odio immortale”: dove il sillogismo completo suonerebbe “chi è mortale non deve serbare odio immortale; tu sei mortale: quindi non devi serbare odio immortale”).