Effettività. Potremmo ritenere di discutere di qualcosa che ha a che fare con l’effettualità del diritto, della vigenza di un fatto giuridico o di una disposizione all’interno di un certo contesto sociale. La teoria generale del diritto ha come punto di riferimento l’individuazione della validità o meno della disposizione. Una disposizione è giudicata valida in un determinato contesto giuridico se posta da un potere competente secondo le modalità fissate dallo stesso ordinamento giuridico.
Per esempio, una legge dello Stato italiano è legge se viene approvata dai due rami del Parlamento che sono gli organi competenti a produrre la legge. una legge deve poi trovare la promulgazione o meno da parte del Capo dello Stato. Che poi sarà pubblicata nella Gazzetta Ufficiale. Dopo 15 giorni, entrerà in vigore.
L’efficacia di una legge interviene sulla sua validità. Per il positivismo giuridico, tendenza maggioritaria della riflessione giuridica, l’attenzione si concentra sugli aspetti formali. Marsilio da Padova (1324), posizione proto-positivista: la facoltà di fare le leggi spetta solo a colui che avrà la capacità di farle osservare. Lo Stato, quindi, è il monopolizzatore della forza legittima perché attraverso la forza può far rispettare il suo ordinamento giuridico.
Nella teoria kelseniana l’ordinamento è rappresentato con un diagramma di forma piramidale. Alla base troviamo le norme meno importanti, derivate da norme superiori. Il vertice della piramide è costituito dalla Costituzione. Dalla quale parte il sistema di delegazione di autorità. Sopra la Costituzione vi è una norma fondamentale che da vigore (validità e forza) alla Costituzione. Si tratta, nella prospettiva kelseniana, della norma fondamentale. Che non fa parte dell’ordinamento giuridico. Ma ha un contenuto specifico pur non facendo parte dell’ordinamento giuridico: bisogna ubbidire al potere costituito. Questo assioma da validità alla Costituzione. Il potere costituito è quello effettivo. Quindi, è la forza che sta alle spalle del nostro “triangolo isoscele” che ci induce a obbedire al “controllore”.
Il triangolo isoscele si colloca su uno sfondo che va oltre la moralità, il bene e il male, il buono e il cattivo. Qui abbiamo la suddivisione tra qualità primarie e secondarie, cioè qualità dei corpi che possono essere quantificati e qualità dei corpi che possono essere solo qualificati. Ciò che si può solo qualificare non ha significato per un indagine scientifica sul corpo stesso. Poiché queste qualità sono riconducibili a giudizi di valore e non possono avere un peso scientifico. Quindi la morale non c’entra nulla. Il diritto è tale non perché sia retto, ma perché è posto da un’autorità che alle spalle ha il potere costituito. Tutto questo per dire che tramite la norma fondamentale da cui deriva una delegazione di rapporto di potere, l’effettività investe in maniera prepotente la questione della validità. Una disposizione effettiva ha alle spalle un potere.
(Un tribunale eroga, non commina pene).
Il nostro potere senza un potere alle spalle non ha forza. A questo punto nessuno può negare che un’organizzazione criminale abbia un suo ordinamento giuridico, abbia delle regole. Ha un suo diritto, ma è un diritto valido? Se rende effettivo il suo comando sì. In questa dinamica l’organizzazione criminale può sostituire quella legale, succede un ribaltamento della situazione, tra criminale e legale. Il comando valido è quello effettivo. Infatti, anche l’organizzazione ex-criminale si rappresenta nel triangolo isoscele, con un suo vertice, eccetera. Kelsen afferma che, da un punto di vista soggettivo, non vi è alcuna differenza tra il controllore e il mariuolo. È l’effettività che da validità al diritto, non la mera forma che risulta del tutto inefficace. Il rapporto tra validità ed effettività è piuttosto stretto. L’effettività è la forza, senza forza niente diritto.