Che cosa intendiamo con diritto positivo? Intendiamo in modo semplice il diritto posto, istituito, scolpito all’interno di un documento. Positivo in quanto positum, posto. Il termine entra con Pietro Abelardo. Il diritto positivo veniva integrato, contrapposto, dal diritto naturale. Il diritto naturale non è posto da un’autorità umana, mentre quello positivo sì.
Ciò si rileva anche nello schema tomista. La legge naturale non è posta, ma è dedotta dall’essere umano tramite la sua ragione. Il diritto naturale è qualcosa che potrebbe essere considerato in naturale evoluzione. Si evolve con l’evolversi dei tempi (Kaufman, Il diritto naturale a contenuto variabile). C’è comunque una certa differenza tra diritto naturale in Tommaso o nella Seconda Scolastica e il diritto naturale che si rileva dal XVII secolo in poi con i contrattualisti (Hobbes) giusnaturalisti. La spaccatura è netta. Il naturalismo si deve leggere come presenza di uno stato di natura (non presente in una rappresentazione tomistica). Lo stato di natura è una sorta di favola giustificatoria della presenza dello Stato. Tutti i giusnaturalisti ritengono che il diritto positivo debba essere subordinato al diritto naturale.
I giusnaturalisti hanno una visione dualistica: c’è un diritto naturale delle cose che deve essere riflesso nel diritto positivo. Il diritto positivo dà vita a un altro filone di pensiero, il positivismo giuridico, da non confondersi col positivismo logico. Il primo non condivide assunzioni del secondo, per i giuristi esiste solo il diritto positivo. Hobbes condanna le false opinioni del volgo che creano solo conflitto sociale, disordine. L’unico diritto è quello positivo. È una visione monistica. Concentrata tutta sul potere competente e ciò che mette in essere. Che si materializzeranno nella teoria pura del diritto kelseniana.
Il positivismo giuridico vuole costituirsi come scienza e quindi si professa avalutativo, differenziandosi dal giusnaturalismo. Gli assiomi che lo caratterizzano sono: il diritto promana solo dallo Stato; il diritto è comando; la coattività del diritto e suo collegamento con una sanzione. Se non c’è sanzione che diritto è? La concezione e la speranza che l’insieme delle disposizioni che costituiscono l’ordinamento giuridico sia coerente. Se non lo è vi è antinomia. Criterio gerarchico, criterio temporale, criterio di specialità. Tutto il diritto promana dallo Stato e non c’è autorità fuori dallo Stato, l’ordinamento giuridico sia completo.
Applicazione analogica: analogia legis, analogia iuris. Nel primo caso si applica una disposizione che regola un caso simile. Nel penale non vale l’applicazione analogica.
Interpretazione meccanicistica della legge. Applichiamo ciò che dice lo Stato. (Bobbio, Il positivismo giuridico). Dice che le prime tre teorie sono applicate (vedi assiomi) mentre coerenza, completezza, interpretazione non sono confermate. Il positivismo etico recupera una dimensione valoriale. Ovvero la legge in quanto posta è anche giusta. La legge è legge.
Hart, Il concetto del diritto.
Il positivismo giuridico valuta il diritto da un punto di vista formale. Se l’autorità competente non riesce a imporre il suo comando, se cade la coattività.